Corte d’Appello di Brescia e contratti bancari, Nullità Derivati Plain Vanilla, derivati finanziari indeterminati e nulli, perizia derivati plain vanilla, mark to market e alea e scenari probabilistici, esperto in contenzioso bancario Milano, analisi derivati finanziari, derivati finanziari SWAP – IRS
Corte d’Appello di Brescia, 21 agosto 2025, sentenza n. 834:
A sostegno della doglianza richiamano l’orientamento della Suprema Corte già citato secondo cui lo swap è una scommessa finanziaria che merita tutela solo se “razionale”, e cioè se contenga un accordo sull’alea conoscibile a priori sulla base di criteri oggettivamente verificabili come la indicazione del mark to market, dei criteri di calcolo per determinarlo e degli scenari probabilistici, non presenti nel contratto oggetto di causa.
Tale tipologia di contratto, denominato “plain vanilla” è stata oggetto della una nota pronuncia a Sezioni Unite (n. 8770/2020), in cui sono stati espressi una serie di principi di diritto che di seguito si riportano.
«L’interest rate swap” è un contratto derivato, le cui caratteristiche sono:
- a) è “over the counter”, vale a dire ha un contenuto fondamentale non eteroregolamentato, ma deciso dalle parti sulla base delle specifiche esigenze dell’interessato;
- b) è non standardizzato e, quindi, non destinato alla circolazione, essendo privo del requisito della cd. negoziabilità;
- c) l’intermediario è in una situazione di naturale conflitto di interessi poiché, assommando le qualità di offerente e consulente, è tendenzialmente controparte del proprio cliente.
Elementi essenziali di tale derivato sono la data di stipulazione, quelle di inizio di decorrenza degli interessi, di scadenza e di pagamento, nonché il capitale di riferimento (cd. nozionale) ed i diversi tassi di interesse ad esso applicabili»;
«La causa dell’interest rate swap”, per la cui individuazione non rileva la funzione di speculazione o di copertura in concreto perseguita dalle parti, non coincide con quella della scommessa, ma consiste nella negoziazione e monetizzazione di un rischio finanziario, che si forma nel relativo mercato e che può appartenere o meno alle parti, atteso che tale contratto, frutto di una tradizione giuridica diversa da quella italiana, concerne dei differenziali calcolati su flussi di denaro destinati a formarsi durante un lasso temporale più o meno lungo ed è espressione di una logica probabilistica, non avendo ad oggetto un’entità specificamente ed esattamente determinata»;
«In tema di “interest rate swap”, occorre accertare, ai fini della validità del contratto, se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi;
tale accordo non si può limitare al “mark to market”, ossia al costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale una parte può anticipatamente chiudere tale contratto od un terzo estraneo all’operazione è disposto a subentrarvi, ma deve investire, altresì, gli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, assumendo rilievo i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall’intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse nel tempo».
Tali principi di diritto, pur se pronunciati con riferimento a contratti derivati conclusi dagli intermediari con le pubbliche amministrazioni (fattispecie che ha dato luogo alla controversia sulla quale si sono pronunciate le Sezioni Unite; cfr. Cass. 21830/2021 in parte motiva), sono pacificamente applicabili anche con riferimento ai contratti conclusi dagli intermediari con i privati.
(…) Il contratto de quo, infatti, si limitata ad indicare nelle condizioni di contratto esclusivamente la percentuale del Mark to Market con il valore negativo del -2,24% del capitale di riferimento, pari ad euro 20.097, e quindi esclusivamente un numero che nulla dice in ordine alla consistenza dell’alea (…).
In conclusione gli importi che l’istituto bancario deve restituire ammontano a complessivi € 91.489.01, oltre interessi legali dalla data della domanda al saldo, non essendovi allegazione e prova di elementi che valgano a connotare come in malafede il comportamento della banca.
SINTESI DELL’ARTICOLO: Nullità Derivati Plain Vanilla
Articoli correlati:
Tribunale di Salerno, 03/07/2025, sentenza n. 2992: Derivati finanziari IRS – mark to market
